Nieuws

De zaak Insiya

De zaak Insiya

Het houdt de gemoederen in Nederland bezig. Hoe kan het dat een in september 2016 uit Nederland naar India ontvoerde peuter nog steeds niet terug is? Hoe kan het dat de Nederlandse rechter niet kan bevelen dat het kind terug moet komen uit India? In dit blog zal ik antwoord geven op de beweegredenen van de rechter alhier, die (jammer genoeg) ook met handen gebonden lijkt te zijn.

 

Feiten en geschiedenis

Eerst een overzicht van de geschiedenis en feiten want er zijn zeer veel procedures geweest tussen partijen. Partijen zijn op 29 april 2011 te Mumbai, India, gehuwd. De vrouw heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. De man heeft de Indiase nationaliteit. In 2014 is Insiya geboren. Zij heeft de Nederlandse nationaliteit. De ouders oefenen gezamenlijk gezag uit.

Op enig moment ging het niet goed met de relatie tussen partijen. Op 7 december 2014 is de vrouw met Insiya vanuit Mumbai (India) naar Nederland gereisd. De man startte daarop een tweetal procedures. Een procedure in Nederland met een verzoek tot teruggeleiding van Insiya naar India en op 5 mei 2015 een echtscheidingsprocedure in India. De vrouw diende op 7 mei 2015 in Nederland een verzoekschrift tot echtscheiding in.

Sinds 29 september 2016 verblijft Insiya bij de man in India, nadat zij met geweld uit Nederland ontvoerd is. De vrouw heeft aangifte gedaan van ontvoering van Insiya in Nederland. Tevens diende de vrouw een verzoek tot teruggeleiding in, in zowel India als in Nederland.

Hoe staat het met voormelde procedures en wat is daarin tot op heden beslist?

Procedure tot teruggeleiding in Nederland, gestart door de man

De rechtbank heeft dat verzoek bij beschikking van 6 juli 2015 afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft deze beschikking op 19 augustus 2015 bekrachtigd. Insiya was met toestemming van haar vader in Nederland met haar moeder (er was geen sprake van ongeoorloofde overbrenging van India naar Nederland).

Echtscheidingsprocedure Nederland, gestart door de vrouw

Bij verzoekschrift van 7 mei 2015 heeft de vrouw de rechtbank Noord-Holland verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De rechtbank achtte zich bevoegd. Het hof Amsterdam vond dit op 14 maart 2017 onterecht en verklaarde alsnog dat de Nederlandse rechter onbevoegd was tot kennisneming van het echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen van de vrouw. De vrouw was het hier niet mee eens en stapte naar het hoogste rechtscollege de Hoge Raad. Op 12 januari 2018 bepaalde de Hoge Raad dat ook als de rechter niet bevoegd is in het kader van een echtscheidingsverzoek (dit was immers reeds in India ingediend), dit er niet aan de in weg staat dat er wel bevoegdheid is ten aanzien van de nevenvoorzieningen met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid, indien het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in Nederland, hetgeen het geval was ogv artikel 8 lid 1 Brussel II-bis. Kort gezegd betekent dit dat de Hoge Raad van mening is dat de Nederlandse rechter zich wel een oordeel kan vellen over Insiya en het verzoek van haar om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over Insiya, subsidiair de hoofdverblijfplaats van Insiya bij haar te bepalen. Dit punt werd door de Hoge Raad verwezen naar de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, ter verdere behandeling en beslissing. De behandeling aldaar moet nog plaatsvinden.

Procedures in India: echtscheiding, gestart door de man en teruggeleiding, gestart door de vrouw

De man startte op 5 mei 2015 een echtscheidingsprocedure in India, alsmede een gezagsprocedure en een aanvullende gezagsprocedure. De vrouw startte aldaar een teruggeleidingsprocedure. Deze beide procedures lopen nog steeds.

Uit de laatste informatie bleek dat de rechtbank in India had besloten dat Insiya in maart 2018 aan haar moeder overgedragen diende te worden. Dit werd verhinderd doordat de vader hoger beroep hiervan instelde en de uitspraak werd geschorst tot er een uitspraak zou zijn in het spoedappel. De uitkomst van dit spoedappel van 13 april 2018 is dat Insiya voorlopig bij haar vader in India mag blijven, nu er eerst bepaald moet worden wie het gezag heeft over Insiya, voordat er een besluit kan volgen over een mogelijke terugkeer naar Nederland. Volgens de Hoge Raad is de Nederlandse rechter op dit punt ook bevoegd, zodat het de vraag is hoe dit verder gaat aflopen.

Procedure tot teruggeleiding in Nederland, gestart door de vrouw

Naast het doen van aangifte tegen de man in verband met de ontvoering, is de vrouw een procedure gestart tot teruggeleiding van Insiya uit India naar Nederland in Nederland. In die procedure speelde de vraag of de Nederlandse rechter mag beslissen op dit verzoek, nu Insiya niet in Nederland is. India is niet aangesloten bij het Kinderontvoeringsverdrag. De Nederlandse rechter is, bij verdragsluitende Staten, niet bevoegd om kennis te nemen van een dergelijk verzoek, zoals blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 2011 (Hoge Raad 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). De bestendige lijn van de rechtbank Den Haag was om bij niet-verdragsluitende landen wel rechtsmacht aan te nemen o.g.v. de gewone woonplaats van de verzoeker (de achterblijvende ouder). Daarvoor waren 3 voorwaarden ontwikkeld:

  1. het kind bevindt zich in een niet-verdragsluitende staat;
  2. vaststaat dat in de niet-verdragsluitende staat geen snelle (gerechtelijke) procedure tot teruggeleiding mogelijk is;
  3. de zaak overigens voldoende aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer.

In de rechtsliteratuur is er eerder op gewezen dat een dergelijke opening een scheve verhouding zou kunnen doen ontstaan tussen kinderen die naar Verdragslanden worden ontvoerd en kinderen die naar niet-Verdragslanden worden ontvoerd. Indien het kind naar een Verdragsland wordt ontvoerd, maar de autoriteiten in het land waar het kind zich bevindt niet snel over de zaak beslissen, dan zou de achtergebleven ouder zich in een slechtere positie bevinden dan de achtergebleven ouder wiens kind naar een niet‑Verdragsland is overgebracht.

Het hof volgde de lijn van de rechtbank dan ook niet (Gerechtshof Den Haag 15 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:252). Het hof past de regels van het Kinderontvoeringsverdrag niet analoog toe, wat de rechtbank wel deed. Het hof vindt het onvoldoende om de Nederlandse rechter rechtsmacht toe te kennen op het enkele feit dat de achterblijvende ouder nog in Nederland woont. De ratio achter dit artikel is dat de verzoeker degene is om wiens belangen het doorgaans in de eerste plaats gaat. Het gaat echter niet om de belangen van de verzoeker, maar van het ontvoerde kind, aldus het Hof. Daarnaast kan een eventueel teruggeleidingsbevel niet uitgevoerd worden in het land van de gewone verblijfplaats van het kind. Het hof acht bij toepassing van dit artikel ook de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te verstrekkend, wanneer bijvoorbeeld een achtergebleven ouder vanuit een ander land zijn gewone verblijfplaats naar Nederland verplaatst om bij de Nederlandse rechter een teruggeleidingsverzoek in te dienen. De Nederlandse rechter zou daarmee bemoeizuchtig ofwel een exorbitant forum worden. Het hof kijkt vervolgens nog wel of de bevoegdheid op een ander wetsartikel gestoeld kan worden, bijvoorbeeld of de zaak anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is. Het hof acht de zaak echter nauwer verbonden met de rechtssfeer van India, waar de moeder zelf een teruggeleidingsverzoek bij de rechter heeft ingesteld en waar ook een dergelijk verzoek geëffectueerd zal moeten worden.

Gepubliceerd op